"Si el Estado no cumple está rompiendo el contrato con la comunidad internacional" 

Recién llegado de Ginebra, donde el Comité de Protección de los Derechos de los Trabajadores Migrantes de la ONU condenó el decreto antiinmigrante
del presidente Mauricio Macri, el relator del Comité e integrante de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Álvaro Botero, detalló desde Chicago los compromisos que el Estado argentino tiene a partir de ahora para revertir la violación a los derechos humanos de los migrantes en el país. 

Botero advirtió en una entrevista exclusiva con Página/12 que este grupo está siendo actualmente “objeto del uso excesivo de la fuerza y de abusos por parte de los policías”, al analizar particularmente los ataques contra senegaleses y haitianos, blanco de la represión del Gobierno de la Ciudad. “No se pueden hacer operativos de control migratorio con base en el uso de perfiles raciales”, subrayó en base al dossier de imagenes y videos que llegaron al comité sobre los operativos policiales contra vendedores ambulantes. 

Para el relator del comité de la ONU, es importante también que cesen los ataques discursivos institucionales contra esta comunidad, con los que se refuerza la estigmatización hacia las personas migrantes. “Un país que se precia de ser un país de migrantes no les vuelca la espalda ni los convierte en el chivo expiatorio de los desafíos que pueda tener la sociedad”, consideró.

—¿Cómo se llegó a la resolución del informe sobre el decreto del gobierno argentino? 

—Este fue el segundo examen que realizó el comité a la Argentina, en el que previamente se envía un cuestionario al Estado con cuestiones preliminares donde ya empezamos a recabar información sobre cuestiones de interés para el comité. Como el decreto es de principios de 2017, en 2018 ya pedimos información porque estábamos viendo que ciertas disposiciones del DNU y su aplicación podrían estar en contra de las normas de derechos humanos para las personas migrantes que Argentina se había comprometido a cumplir a partir de su certificación sobre la Convención. Luego del listado de observaciones preliminares en ese año, Argentina mandó su informe sobre cómo estaban cumpliendo las normas y en ese interín nos llegaron informes de las organizaciones de la sociedad civil respecto a la situación de los trabajadores migratorios y su familia en el país.

En este período ya tuvimos diálogo con el Gobierno, que fue muy interesante. Tuvimos dos sesiones para intercambiar vistas y por supuesto que por la información que veníamos teniendo ya la aplicación del DNU era algo que se había convertido en un tema de preocupación para el comité. Ya el Comité de Derechos Humanos del niño se había referido solicitando su derogación y el comité contra la tortura también por el impacto que podía tener para las personas migrantes y para su familia.

—¿Todos los relatores estuvieron de acuerdo en rechazar el decreto 70/2017?

—En ese sentido, la percepción del comité sobre el proyecto de observaciones finales fue muy unánime. Por supuesto que como en todo documento de un órgano colegiado hay discusiones, pero en general hubo unanimidad en la adopción de las observaciones y la opinión del comité es que el DNU como tal -la norma y más la implementación- estaba generando problemáticas que son contrarias a las normas de la Convención y que a nuestro parecer la hacen inconvencional bajo una análisis de las normas internacionales de derechos humanos que Argentina ha ratificado a nivel internacional.

—¿Es esta la primera vez que la comisión pide la derogación de un decreto presidencial o de alguna ley nacional?

—Para el caso de Argentina es la primera vez que exigimos la derogación de una norma, pero esta no es la primera vez que el comité hace esto. Por suerte en el caso argentino por lo general los jueces hacen un control de convencionalidad en base al derecho internacional. Los tratados no tienen ningún sentido si son simplemente letra muerta que el Estado ratifica para luego no cumplir a lo interno. Argentina es un muy buen ejemplo a nivel internacional. La Corte desde la época de los 90 tiene una jurisprudencia muy consolidada de dar aplicación a los tratados internacionales y a las resoluciones de los comités.

—¿Qué antecedentes hay para otros países?

—El comité ha solicitado a otros países la derogación de normas que van en contra de la Convención. En febrero de 2009, el comité observó que la ley de migración de El Salvador exigía que los trabajadores migrantes abandonaran el país si se rescindían sus contratos sin importar la razón y el comité consideró que era contrario porque estaban en riesgo de ser expulsados y pidió la derogación. En 2011 hubo una recomendación similar para México y este año también hubo otra para Guatemala. Los comités están para eso, para decirles a los Estados “ojo con esto que aquí hay una bandera roja y es importante que tomen medidas para revertir esto”.

El caso de Vanessa Gómez y las deportaciones 

—El caso de Vanessa Gómez, la mujer peruana separada de sus dos hijos, fue paradigmático y ustedes aclararon que a partir de ahora el Estado debe velar por el derecho a la unidad familiar ¿Qué derechos violentó el Estado cuando fue expulsada Vanessa del país?

—Es paradigmático lo que sucedió porque por lo general en la práctica los Estados una vez que adoptan una orden de deportación, difícilmente la revierten y, como en este caso de Vanessa, permiten que pudiese regresar a la Argentina con su hijo y reunirse con los otros dos hijos argentinos de los que había sido separada en febrero. Valoramos inmensamente el gesto del Estado argentino y que el director de Migraciones haya dicho que se hacía por cuestiones humanitarias nos parece que es una buena medida que celebramos.

Esperemos que sea algo que no continúe y se tomen medidas para revertir y derogar el decreto. Se violentaron el derecho el derecho a la vida familiar y a la unidad familiar, un derecho humano de todas las personas, que exige que el Estado no puede tomar medidas injerencistas arbitrarias al goce de ese derecho. 

—¿Cuáles son los pasos que debe seguir el Estado para ordenar una deportación?

—Es importante que si el Estado va a intentar aplicar la orden de deportación por la comisión de un delito haga un test de proporcionalidad. No es que uno evalúa que después de haber pagado la pena dentro del derecho penal yo puedo venir y utilizar ese mismo elemento como justificación para deportarte. Ahí lo que dice el comité y diferentes tratados de Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de Derechos Humanos es que hay que hacer un balance entre el interés legítimo que puede tener el Estado de deportar a una persona que cometió una infracción a la ley con la protección de los derechos. 

No tiene que ver sólo con ellos sino también en cómo afecta al niño. Si deportás a una de estas personas y el niño es argentino o tiene la posibilidad de permanecer de manera regular en Argentina, al deportar a su padre o a su madre o al familiar del que dependen, prácticamente se está forzando a una expulsión indirecta del niño.

—¿Se está cumpliendo el test de proporcionalidad de acuerdo al Estado argentino?

—El Estado argentino señaló que se realizó en las instancias administrativas pero nuestra impresión es otra. A veces no es solo decir ‘cumplí con hacer esto’ sino que es la forma en que se hace, el nivel de profundidad con el que se hace el análisis, si las autoridades administrativas vieron si había vida familiar, si le preguntaron al niño a la niña si viven con sus padres, cómo los tratan. Hay muchos factores.

Se trata de pensar que se tiene la orden de deportación pero también que esta persona es una mamá o un papá, que como Vanessa, lleva viviendo en argentina más de 15 años, cometió un delito al inicio y luego pagó su pena y tiene tres hijos argentinos con los que tiene excelente relación, estudió enfermería, tiene vínculos sociales, es una buena ciudadana, todas estas cuestiones tienen que ser valoradas. Aspiramos a que ese sea el test de proporcionalidad en los procedimientos que realice la Dirección Nacional de Migraciones pero también que en las revisiones judiciales que se haga de los procedimientos sean tenidos en cuenta por todas las autoridades.

Los efectos del informe

—¿Hubo alguna respuesta formal del Gobierno al momento desde que se publicó el informe?

—El Estado remitió sus observaciones ya y fueron incorporadas pero de momento no tenemos una idea de cómo el Estado argentino piensa implementar las recomendaciones finales. No sé si formalmente ante la sociedad argentina se comprometió a hacerlo. No es una cuestión de qué tan bien o mal les parecen las observaciones finales que ha hecho el comité al Estado. Hay una obligación legal del Estado a nivel internacional de informar al comité y al secretario de la ONU cómo está implementando la Convención y luego darle alcance y contenido a las recomendaciones y al convenio. Es como un contrato que se hace entre dos personas pero aquí es un contrato que hace el Estado con los otros estados, con las personas migrantes y sus familias sujetas a su jurisdicción. Cuando un Estado ratifica un tratado a nivel internacional, las medidas que adopte tienen que estar acorde con la Convención y las recomendaciones del comité.

—No hubo una declaración del Gobierno, pero sí el círculo cercano del presidente, más precisamente su candidato a vicepresidente, dijo que no había que cumplir con lo que reclama el informe ¿Qué opinan al respecto?

—No es mi labor ni mi deber en el espacio de una entrevista entrar en este tipo de debates. Lo que haya dicho un funcionario público o un aspirante a funcionario público no es algo en lo que quiero entrar a valorar independientemente de si estoy de acuerdo o no. Pero yo creo que lo que dice la Convención es muy fuerte y muy importante: cuando el Estado argentino ratifica esta Convención y toda la serie de derechos comprendidos para los trabajadores migrantes y sus familias, no sirve simplemente que digas que vas a respetar los derechos. Lo que se puede decir de manera individual creo que tiene poco peso visto desde un punto de vista del derecho internacional, donde el Estado tiene obligaciones claras: adoptar medidas para dar cumplimiento a las disposiciones.

—¿Qué pasa si el Gobierno decide no revisar los casos como ustedes recomendaron? ¿A qué quedan expuestos los migrantes en el país?

—Nosotros no tenemos una Policía o un Ejército para hacer cumplir nuestras recomendaciones o disposiciones, pero el orden internacional y el derecho internacional se basan en una serie de normas y de principios que se encuentran dentro de los tratados. Esto implica que una vez que se ratifican los tratados, el Estado se obliga de buena fe a cumplir con esas obligaciones, si no lo hace está rompiendo ese contrato hecho con la comunidad internacional, con los demás Estados y con las personas a quienes te obligaste a proteger sus derechos humanos.

El comité consideró importante aclarar, además del llamado a derogarlo, que mientras se efectiviza esa acción legal, se suspenda la aplicación del mismo. Si ya hay preocupación de organismos internacionales, de abogados de los riesgos que este DNU puede estar generando, la mejor manera que tiene el Estado para prevenir violaciones a los derechos humanos es suspender el decreto hasta que efectivamente lo derogue.

Los puntos clave de las recomendaciones

—El informe da un mensaje del alerta “sobre la situaciones de violencia y acoso por parte de la policía” ¿Cómo podrían definir a la política de seguridad que se implementó en el país durante estos años hacia los migrantes?

—Es un aspecto grande de preocupación para el comité y en el diálogo tanto con las autoridades como con las organizaciones de la sociedad civil y tiene que ver con hechos de violencia y de uso excesivo de la fuerza por autoridades de la policía y contra el grupo particular de migrantes. Estuvimos recibiendo mucha información, un dossier con fotos y videos muy impactantes que eran operativos de funcionarios de la policía contra vendedores ambulantes, manteros, y en particular un cierto grupo de migrantes que realizan estas labores que son personas de origen senegalés o personas de origen africano o haitiano o de los trabajadores de la industria textil, las mujeres que trabajan en labores de prostitución, personas LGTBI. Cuando eso sucede implica una estigmatización, una criminalización hacia un grupo particular de personas migrantes por el color de su piel o características físicas. Es importante que el Estado tome medidas porque ya está al tanto de esta estas situaciones. Si bien tienen la potestad de hacer labores de control migratorio, esas tienen que hacerse en conformidad de las garantías de derechos humanos.

—¿Qué medidas debería tomar el Estado para evitar que esto suceda?

—Una de las primeras garantías que se tienen que seguir en este tipo de operativos es que no se pueden hacer operativos de control migratorio con base en el uso de perfiles raciales. Otra cuestión: el uso de la fuerza debe ser un uso necesario, proporcional limitado. No es que puedes hacerlo de cualquier manera, tienes que respetar que no sea desproporcional, que no se vulneren, a menos que sea extremadamente necesario, derechos como la integridad personal, física y psicológica, que no se vulnere el derecho a la vida.

Si este tipo de hechos se dan, se tienen que generar canales y es lo que en el derecho internacional se conoce como “cortafuegos”. El Estado debe pensar cómo crear esos mecanismos que permitan que las personas también tengan acceso a este derecho de denunciar cuando son objeto de abusos o de violaciones a sus derechos humanos. Un miedo que tienen los migrantes es que no se enfrentan sólo a detenciones sino también a deportaciones, eso no les pasa a los nacionales.

—También el documento señala su preocupación sobre “los constantes mensajes que asocian a las personas migrantes con la delincuencia y la inseguridad” ¿Cuál es el efecto que tienen este tipo de mensajes, sobre todo cuando vienen desde el Gobierno?

—Si estás asociando a los migrantes como ilegales y estás valorando a los migrantes como criminales, estás generando toda una conciencia desde lo alto de la sociedad, desde autoridades públicas o medios de que hay una parte mala de la sociedad y estás generalizando contra un grupo en concreto, que incluye a una persona que probablemente sí infringió un norma, pero también a cien o mil personas en situación similar que no hicieron nada.

Este tipo de mensajes tienen que prohibirse en una sociedad democrática, como lo ha sido la Argentina históricamente. El Director Nacional de Migración, Horacio García, señalaba con orgullo a Argentina como un país de migrantes. Un país que se precia de ser un país de migrantes no les vuelca la espalda y no convierte a los migrantes de hoy, por las características con las que vengan, por la situación económica que puedan tener o por la manera en que hayan tenido que ingresar, en el chivo expiatorio de los desafíos que pueda tener la sociedad. Hay que posicionar a las personas migrantes como sujetos de derechos humanos. 

—El informe reclama también que “se garantice el respeto de las garantías procesales a las personas migrantes en pie de igualdad con los nacionales del Estado”, ¿creen que los migrantes actualmente no están teniendo estas garantías en Argentina?

—Nos parecía que la manera en la que se estaban implementando los procedimientos bajo el amparo del DNU implicaban limitaciones al tener un recurso único ante la Dirección Nacional de Migraciones, que concentra el poder para resolver todos los casos de fallas administrativas migratorias. Además de que hay un proceso de notificación presunta que muchas veces no implica una efectiva notificación a las personas migrantes. Eso implica que el proceso sigue sin que la persona se pueda presentar y defenderse en igualdad de armas.

Otra de las cuestiones tiene que ver con la reducción de los plazos para presentar recursos judiciales, que es en un plazo de tres días. Los migrantes no conocen o no manejan bien el ordenamiento jurídico como los nacionales. No tienen acceso a representación legal. Muchos migrantes, que además en muchas oportunidades viven en situación de pobreza o que no tiene recursos suficientes, no cuentan de manera automática con acceso a la representación legal.

Antes se permitía y garantizaba la participación de la Defensoría, ahora no es tan clara ni automática la manera en la que puede intervenir y por eso también esta era una de nuestras recomendaciones centrales. Es algo que Argentina puede hacer, que venía haciendo de muy buena manera bajo el amparo de la ley migratoria anterior, pero esperemos que regrese a esa senda.